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Achtung: Bürgschaft

 

Gerade in Zeiten der Wirtschaftskrise gilt es, das Risiko der Insolvenz des Vertragspartners möglichst gering zu halten. Es kann ein Abschlagszahlungsplan vereinbart und dann effektiv umgesetzt werden. Empfehlenswert ist es auch, mit dem Auftraggeber bei Abschluss des Bauvertrages zu vereinbaren, dass dieser für die Erfüllung der Werklohnforderung oder etwaiger Sekundäransprüche eine Vertragserfüllungsbürgschaft stellt.

Von Gesetzes wegen (§ 648 a BGB) steht darüber hinaus jedem Handwerksbetrieb eine „Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung“ zu. Diese Sicherheit (in Form einer Bankbürgschaft) sollte jeder Handwerksbetrieb vor Beginn der Arbeiten unter Fristsetzung (zwei Wochen) verlangen. Auch während der laufenden Arbeiten oder nach Abnahme der Leistung kann noch eine Sicherheit beansprucht werden, wenn zum Beispiel vom Werkbesteller Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden und im Hinblick hierauf ein Teil des Werklohns einbehalten wird. (Erst) nach erfolglosem Ablauf der Frist zur Gestellung der Sicherheit ist der Handwerksbetrieb berechtigt, seine Arbeiten gem. § 648 a Abs. 5 BGB einzustellen. Von diesem gesetzlichen Recht zur Bauhandwerkersicherung sollte bei höheren Werklohnforderungen immer Gebrauch gemacht werden und sonst immer dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung des Werklohnanspruchs gefährdet ist.

Das gesetzliche Recht, eine Bauhandwerkersicherung zu verlangen, besteht nicht bei Verträgen mit der öffentlichen Hand bzw., wenn der Handwerksbetrieb Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführt und sein Vertragspartner eine natürliche Person ist. Auch in diesen Fällen kann es aber durchaus empfehlenswert sein, im Bauvertrag eine Absicherung der Werklohnforderung oder etwaiger Sekundäransprüche durch eine Bürgschaft zu vereinbaren. Denn auch Privatpersonen melden vermehrt Insolvenz an, um nach einer sechs-jährigen „Wohlverhaltensphase“ von den „Restschulden“ befreit zu werden. Wer hier als Handwerksbetrieb nicht zu den Gläubigern gehören will, deren Forderungen von der sogenannten „Restschuldbefreiung“ erfasst werden, sollte sich (vorab) im Bauvertrag eine Vertragserfüllungsbürgschaft ausbedingen.

Fazit: Glücklich der Handwerksbetrieb, der im Falle der Insolvenz seines Vertragspartners auf eine Bankbürgschaft zurückgreifen kann, die er sich vertraglich ausbedungen hat oder die er – bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 648 a BGB – kraft Gesetzes eingefordert hat.

Jedoch auch dann ist Vorsicht geboten, insbesondere im Hinblick auf Nachträge: Der für das Bürgschaftsrecht zuständige 11. Senat des Bundesgerichtshofes hat nämlich in einer aktuellen Entscheidung vom 15.12.2009 geurteilt, dass eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen worden ist, sich auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen erstreckt, wenn für den Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der VOB/B unterliegt.

Zwar muss der Handwerksbetrieb bei einem VOB/B-Vertrag zusätzliche Arbeiten auf Verlangen des Auftraggebers ausführen, wenn dies zu einer erfolgreichen Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist und sein Betrieb auf diese Leistungen eingestellt ist. Für den Bürgen, der sich nicht auch für unbestimmte künftige Forderungen verpflichtet hat, sei aber  – so der 11. Senat des BGH – das mit dem Nachtrag verbundene Risiko nicht vorab kalkulierbar, weshalb bei interessengerechter Auffassung seiner Bürgschaftserklärung verständige Parteien des Bauvertrages nicht davon ausgehen könnten, der Bürge wolle solche Zusatzrisiken allein deswegen übernehmen, weil auf den Bauvertrag die VOB/B Anwendung finde. Dies gelte auch für Bürgschaften, die auf einen Höchstbetrag begrenzt sind, auch wenn der Bürge hier vor einer Aufstockung der Bürgschaftsverpflichtung über den Höchstbetrag hinaus ohnehin geschützt ist. Von einer Vertragserfüllungsbürgschaft sind damit nachträgliche rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung durch Nachträge auch dann nicht gedeckt, wenn die Hauptschuld einschließlich der späteren Erweiterungen durch die Nachträge den Höchstbetrag der Bürgschaft nicht überschreitet.

Abschließend heißt es in der Entscheidung des Bürgschaftssenats:

„Berechtigte Sicherungsinteressen des Auftragnehmers hinsichtlich des Entgelts für Auftragserweiterungen werden, sofern der Bürge dafür – wie hier – nicht von vorneherein eine Haftung übernommen hat, durch den Anspruch auf eine Nachsicherung gem. § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB gewahrt. Dem Auftragnehmer, der durch ein wirksames Leistungsverlangen des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B zu zusätzlichen Werkleistungen verpflichtet ist, steht danach eine dem zu erwartenden zusätzlichen Werklohn entsprechende Aufstockung seiner Sicherheit zu.“

Das bedeutet: Wer sich vertraglich eine Sicherheit für den Werklohnanspruch hat ausbedingen lassen oder für den ursprünglichen Vertrag eine Bürgschaft nach § 648 a BGB verlangt hat , sollte bei Nachträgen des Auftraggebers, die eine Erhöhung des Werklohnanspruches erwarten lassen, von seinem gesetzlichen Recht zur Nachbesicherung gem. § 648 a BGB Gebrauch machen.

Eine abschließende Anmerkung zu der Entscheidung vom 15.12.2009:

Der Handwerksbetrieb, der Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung auszuführen hat, hat – wie gesehen – gegenüber seinem Vertragspartner, der eine persönliche Person ist – keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherung. Er kann also bei Nachträgen seines Auftraggebers den Weg, den der BGH ihm in der Entscheidung vom 15.12.2009 aufgezeigt hat, nicht begehen. Der Handwerksbetrieb muss die zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B ausführen – ohne eine zusätzliche Sicherheit gem. § 648 a BGB.

Ein weiterer Grund dafür, warum mit Privatpersonen kein VOB/B-Bauvertrag abgeschlossen werden sollte.

Bei BGB-Bauverträgen, die mit natürlichen Personen zur Herstellung oder Instandsetzung ihres Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung abgeschlossen werden, besteht zwar auch kein gesetzlicher Anspruch, für etwaige Nachträge eine Bauhandwerkersicherung zu verlangen. Aber der Handwerksbetrieb ist im Falle eines BGB-Bauvertrages auch nicht verpflichtet, zusätzliche Leistungen auf das einseitige Verlangen des Auftraggebers hin auszuführen. Hier muss der Handwerksbetrieb den Nachtragsauftrag seines Auftraggebers nicht annehmen. Er kann dies von der Gestellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft für den Werklohn aus dem Nachtragsauftrag abhängig machen kann und sollte das bei größeren Nachträgen auch tun.

 

Rechtsanwalt Dr. Julian Christiansen

Kanzlei Eichele-Ditgen in Koblenz

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Lehrbeauftragter an der Universität Trier

 





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